律师在企业重大决策中的作用与定位
一、律师参与重大决策的环节和方式
(一)律师参与重大决策的环节
1、专题会、总经理(总裁)办公会、董事会会议审议环节
一般来讲,重大决策事项须经过公司专题会、总经理(总裁)办公会、董事会会议等程序。
对集团公司而言,子公司的重大决策事项一般需要报请母公司研究,履行母公司的重大决策程序。
规模较小、法人治理简单的公司,尤其是中小型民营企业,重大决策程序相对简化。
不管怎样,重大决策程序应体现在公司章程以及相关规章制度。每一具体环节律师介入愈早,愈能体现其作用和价值。
2、征求工会和职工意见环节
根据《中华人民共和国公司法》规定,公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律也有类似规定。由于重大事项一般涉及复杂的法律专业问题,工会组织有可能向律师征求意见。不分公司性质,此环节普遍存在。
3、党组织研究环节(国企)
根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》,尤其是中共中央办公厅印发的《关于在深化国有企业改革中坚持党的领导加强党的建设的若干意见》,国有企业重大决策必须先由党委(党组)研究提出意见建议,涉及国家宏观调控、国家战略、国家安全等重大经营管理事项,必须经党委(党组)研究讨论后,再由董事会、经理班子作出决定。
尽管党组织在研究涉及国家宏观调控、国家战略、国家安全等重大经营管理事项时,其责任是把握政治方向,保障重大决策不违背党和国家的路线、方针和政策,但由于重大事项一般涉及复杂的法律专业问题,党组织在讨论之前同样需要向律师征求意见。此环节一般只存在于国有企业。
(二)律师参与重大决策的方式
1、起草或修改议案
关于重大决策事项的议案,一般由公司业务部门起草,律师负责审查。遇以下两种情况时,律师将起草或修改议案:
一是关于法律战略和管理的重大决策事项,如编制依法治企战略发展规划、制定法律事务管理办法、合同管理办法等法律业务重要规章制度等,律师必然要承担起草议案的责任;
二是其他业务部门起草的议案,涉及重大复杂的法律问题,业务部门没有能力完成起草,或虽已起草但明显违反法律法规的规定或对法律风险披露不充分、防范和控制法律风险的措施不得力,需要律师与业务部门沟通,指导或亲自起草、修改相关议案内容。
2、参加或列席会议
如上文所述,重大决策事项将履行一系列的会议程序。在上会研究之前,需要律师围绕议题对相关法律法规和政策进行充分的、深入的研究,与相关业务部门进行必要的沟通,甚至咨询社会律师的意见。开会讨论时,在发言之前尽量多倾听参会人员的意见,多发现和提出问题,随时调整和修正拟提出的意见,并不失时机地阐述自己的观点。
3、出具法律意见书
公司对外业务中出具法律意见书的情况较为常见,也是律师参与重大决策的有效方式之一。法律意见书何时出具、如何出具才能够体现对重大决策的价值,需要在出具的时机、方式和程序等方面予以把握。
(1)关于出具法律意见书的程序性要求
为了实现律师对重大决策程序的强制性介入,改变律师游离于决策程序之外的尴尬局面,国资监管机构和国有企业逐步要求将法律论证作为总经理(总裁)办公会、董事会会议的前置性程序,将法律意见书作为议案材料的附件,议案材料没有法律意见书作为支持性文件的不得安排上会讨论。这就从制度和流程层面上为律师参与重大决策提供了保障。
(2)关于出具法律意见书的方式
律师可以自行就重大决策事项出具法律意见书,对于专业强度已超出律师能力范畴或涉事敏感、内部争议较大的重大决策事项,将会委托有关专家出具法律意见书。另一方面,由于有关专家一般对公司业务和管理不熟悉,需要律师与专家进行充分沟通,以确保法律意见书满足决策需要。律师甚至可以考虑,在专家出具的法律意见书基础上,结合公司商业目的撰写法律审查意见或评价意见,将其一并提交,以利于决策层理解和接受。
二、律师对重大决策事项审查的角度和重点
无论是起草、修改议案,列席或参加相关会议,还是出具法律意见书,律师在决策程序中地位一定是不可或缺、不可替代,这是公司法律事务存续和发展的生命力所在。
归纳起来,律师从以下几个方面审查并提出意见:
1、议案材料是否完整齐备,包括议案描述的内容、附件材料和其他支持性文件是否符合公司规章制度对议案格式和内容的要求;
2、会议程序是否正当,有无遗漏相关程序,如根据公司法、工会法和劳动合同法相关规定,应当提交工会、职工代表大会讨论的事项是否已提交讨论;
3、决策事项是否符合法律法规、规章和政策的要求;
4、决策事项是否存在法律风险,存在哪些法律风险,有何风险防范和控制措施,风险防范和控制措施是否有效;
5、决策涉及的投资并购、重组或破产清算等方案是否具有法律可行性,是否具有可操作性,有无优化或调整措施。
律师的首要职责就是判断重大决策事项的合法合规性,其逻辑必然是,如果不合法、不合规,律师就要提出否定意见。但否定意见和否决权是两个不同的概念。律师在遇决策事项时提出否定意见早已成为常态,而公司决策层无视此否定意见也早已成为常态,出现问题之后再交由律师解决也是不争的事实。
因此,法律判断在商业判断面前乏力,律师的否定意见对决策常常起不到根本性作用。公司领导对律师的期待是什么?很多领导经常对律师讲,不能简单地说“不”,要提出可行的替代方案。应当说,律师不是决策的绊脚石,而是防火墙。律师否定现有方案,并提出可行的替代方案,这是最为理想的结果,但前提是替代方案须不违法不违规,更不可触碰“红线”。决策违法违规,直接导致的后果就是法律风险。
30号文第(三十一)条规定:“依照有关规定应当听取法律顾问、公司律师的法律意见而未听取的事项,或者法律顾问、公司律师认为不合法不合规的事项,不得提交讨论、做出决定”。
这实际是赋予了国有企业的律师以否决权。所谓否决权,与其说是权力,还不如说是责任,首先应理解为律师承担的一种责任。30号文第(二十)规定:“国有企业法律顾问对企业经营管理行为的合法、合规性负有监督职责,对企业违法违规行为提出意见,督促整改。法律顾问明知企业存在违法违规行为,不警示、不制止的,承担相应的责任”。律师有义务提出否决意见,对违法违规行为说“不”。
三、构建律师参与重大决策机制的难点和保障措施
律师参与重大决策,从源头上发现和防范法律风险,保障重大决策的合法、合规性至关重要。为此,须针对实践中律师参与重大决策的难点,需要采取以下相应的保障措施:
(一)制度保障
律师不能有效地参与重大决策,主要原因之一是没有制度保障。实践中,某些律师参与重大决策,完全凭借领导的好恶和随机安排。
对于国有企业,已有30号文和166号文明确要求的情况下,应该尽快完善相关制度予以落实,其他类型的企业亦有必要参照文件要求完善相关制度,在公司章程以及董事会议事规则、总经理(总裁)办公会议、专题会议议事规则、投资管理办法、法律事务管理办法等相关规章制度和流程中予以明确,详细规定公司律师参与重大决策的时点、范围、方式、权限和责任等,做到有章可循,有据可依。
(二)时间保障
某些重大决策事项往往以情况紧急为由临时安排会议,突破了制度关于提前通知并送达会议材料的程序性规定,给律师预留的时间非常短暂,没有时间进行法律论证。
如果没有充分的时间保障,律师很难提出有价值的法律意见,出具高水准的法律意见书更是难上加难。参与不是陪衬,重大决策不需要律师做配衬。因此,律师参与重大决策,不仅需要制度保障,还需要制度真正得以落实,为法律论证留出足够的时间。违反此程序性要求的不合规行为,须有相应的制裁措施以及对公司律师责任的豁免。
(三)人才保障
参与重大决策对律师的能力是严峻的考验,如果没有对公司业务的深入了解、扎实的专业知识、丰富的实践经验和较强的分析判断能力,即使参与决策,也只能浮于表面走走过场而已,起不到法律把关的作用。
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